Con un recente arresto (Consiglio di Stato, sez. V, Sentenza 14 maggio 2026 n. 3805) il massimo consesso di giustizia amministrativa pone fine ad un lungo e complesso iter giurisprudenziale avviato dal ricorso di un operatore economico rimasto estromesso dall’aggiudicazione di un contratto di concessione, mediante finanza di progetto, dopo aver presentato la migliore offerta in gara, a causa dell’esercizio del diritto di prelazione da parte del promotore dell’iniziativa.
Il momento topico del giudizio in commento è rappresentato dall’ordinanza di rimessione, con la quale la Sezione V del Consiglio di Stato aveva sospeso il giudizio e sollevato dinanzi alla Corte di giustizia dell’Unione europea una questione pregiudiziale ai sensi dell’art. 267 TFUE.
In particolare il giudice comunitario è stato investito del compito di stabilire la compatibilità o meno del meccanismo della prelazione previsto dall’art. 183, comma 15, del Dlgs n. 50 del 2016 con i principi di libertà di stabilimento e libera prestazione dei servizi sanciti dagli artt. 49 e 56 TFUE, nonché con la Direttiva 2014/23/Ue sull’aggiudicazione dei contratti di concessione.
La Corte di giustizia (Sentenza nella causa C-810/24 del 5 febbraio 2026) ha deciso la questione elaborando un quadro di principi fatti propri dal Consiglio di Stato nella sentenza in commento.
Nel meritola Corte Ue ha ritenuto che il diritto di prelazione riconosciuto al promotore viola il principio di parità di trattamento sancito dall’art. 3, par. 1, della direttiva 2014/23/Ue censurando il meccanismo che consente al promotore di modificare, dopo la scadenza del termine per la presentazione delle offerte, la propria proposta economica, allineandola a quella del miglior offerente.
Questa possibilità di revisione unilaterale dell’offerta, riservata a un solo concorrente, altera strutturalmente la parità che deve caratterizzare sia la fase di preparazione sia quella di valutazione delle offerte.
La Corte ha poi rilevato che il diritto di prelazione contrasta con l’art. 41 della direttiva che impone la valutazione in condizioni di concorrenza effettiva e costituisce una restrizione alla libertà di stabilimento ex art. 49 TFUE, in quanto idonea a dissuadere operatori di altri Stati membri dal partecipare a tali procedure.
Alla stregua di siffatti principi il Consiglio di Stato ha, quindi, annullato la determinazione che aveva aggiudicato il contratto al promotore, poiché la ragione unica di quell’aggiudicazione era costituita dall’esercizio di un diritto fondato su una norma incompatibile con il diritto dell’Unione.
E’ interessante sottolineare che, come precisato dal Collegio, la violazione del diritto europeo, integra causa di annullabilità e non di nullità, il che rende necessaria la proposizione del ricorso e non consente la rilevazione officiosa.
Per sottolineare la portata dirompente della pronuncia della Corte UE si cita che la Corte dei Conti Emilia Romagna in funzione consultiva ex art. 2 della l. n. 1 del 2026 ha ritenuto che la pronuncia della Corte di giustizia, sebbene formalmente riferita all’art. 183, comma 15, del Dlgs n. 50 del 2016, esprime principi applicabili in maniera identica nel quadro del nuovo codice.
Deve ritenersi, perciò, che l’incompatibilità accertata non discende da peculiarità testuali della norma abrogata, bensì dal meccanismo in sé, che offre la possibilità per il promotore di modificare la propria offerta dopo la scadenza del termine, allineandola a quella del miglior concorrente (meccanismo rimasto invariato nei due codici).
Addirittura negando l’applicazione del principio del tempus regit actum per la magistratura contabile i principi sono direttamente applicabili anche alle procedure avviate prima della pronuncia dal momento che la dichiarazione di pubblico interesse e il riconoscimento della prelazione costituiscono atti endoprocedimentali che non cristallizzano il contenuto delle regole di gara.
Al contrario l’amministrazione conserva il potere, anzi, ha il dovere di rideterminare le proprie decisioni alla luce dei principi sopravvenuti.
In questo senso l’affidamento del promotore non può spingersi fino a cristallizzare un diritto fondato su una norma incompatibile con il diritto europeo.
A cura di Avv. Andrea Pensi- Responsabile Ufficio Legale