Un recente arresto del Consiglio di Stato (Consiglio di Stato, Sezione V, con la sentenza 12 febbraio 2026, n. 1116) ripropone un tema di stretta attualità pratica per la pubblica amministrazione chiamata sovente a tracciare il confine tra “proroga tecnica” e “proroga contrattuale”.
Il caso scrutinato è molto interessante perché la procedura originaria era stata indetta in vigenza del D.lgs. n. 50/2016, con previsione di una durata determinata e di una espressa opzione di estensione per un periodo ulteriore, esercitabile entro limiti temporali ed economici puntualmente indicati negli atti di gara. La stazione appaltante aveva fatto uso di tale opzione, prolungando il rapporto nei limiti consentiti dalla lex specialis. Successivamente, in prossimità della nuova scadenza, aveva altresì fatto ricorso al cosiddetto quinto d’obbligo, ai sensi dell’art. 106, comma 12, del previgente codice. Esaurite tali possibilità, l’Amministrazione aveva infine adottato un ulteriore provvedimento qualificato come proroga tecnica ai sensi dell’art. 106, comma 11, del d.lgs. n. 50/2016, fissandone la durata in nove mesi, al dichiarato fine di consentire l’espletamento di una nuova procedura di gara.
Il particolare caso esaminato pone il problema di chiarire se sia legittimo riqualificare la “proroga tecnica” in “proroga contrattuale”. Sul punto il TAR in primo grado ha ritenuto che la previsione nella lex specialis fosse sufficiente a configurare la proroga come opzione contrattuale legittimamente esercitata.
Con la sentenza esaminata il Consiglio di Stato ribalta completamente tali conclusioni.
Il Collegio distingue nettamente tra “proroga contrattuale” e “proroga tecnica”. La prima presuppone una specifica opzione prevista negli atti di gara, con indicazione puntuale dei limiti temporali ed economici, e si colloca nell’alveo delle modifiche contrattuali consentite in via ordinaria, in quanto già contemplate nel valore stimato dell’appalto. La seconda, invece, trovava fondamento nell’articolo 106, comma 11) D. lgs. 50/2016, come strumento eccezionale, utilizzabile esclusivamente per il tempo strettamente necessario alla conclusione delle procedure necessarie per l’individuazione di un nuovo contraente. La circostanza che il disciplinare di gara richiamasse la facoltà di cui all’art. 106, comma 11), non è ritenuta idonea a trasformare la proroga tecnica in proroga contrattuale, dal momento che il rinvio alla disposizione normativa non altera la natura dell’istituto, che resta ancorata ai presupposti legali previsti dal legislatore. In altri termini, la previsione nella lex specialis della possibilità di ricorrere alla proroga tecnica non ne muta la qualificazione giuridica, né consente di eludere le condizioni sostanziali poste dalla legge. Tra queste il Consiglio di Stato dà rilievo al fatto che la proroga tecnica è legittima solo se la nuova gara sia effettivamente in corso. Essa è strumentale a colmare un vuoto temporale tra la scadenza del contratto e la conclusione di una procedura già avviata; non può invece fungere da surrogato della mancata o tardiva indizione della gara. Inoltre precisa il Collegio che la proroga tecnica ha carattere strettamente temporaneo e non può essere utilizzata per giustificare una dilatazione significativa della durata complessiva dell’affidamento.
In forza delle suddette argomentazioni il Consiglio di Stato ribadisce il perimetro entro cui è ammesso il ricorso alla proroga tecnica: temporaneità, strumentalità alla conclusione di una gara già avviata, identità delle condizioni contrattuali e assenza di margini per rinegoziazioni sostanziali. Essa consiste in un rimedio eccezionale, volto a fronteggiare una situazione contingente e non imputabile alla stazione appaltante, che impone di assicurare la continuità del servizio nelle more della conclusione di una procedura già in corso. Quanto al requisito dirimente della pendenza di gara il Consiglio di Stato ribadisce che non è sufficiente un’intenzione, una deliberazione interna o una delega ad altro soggetto; occorre che la procedura sia stata formalmente avviata, in modo da rendere concreto e verificabile il percorso verso l’individuazione del nuovo contraente. La violazione di tale presupposto dà luogo ad un nuovo affidamento in elusione ai principi eurounitari di apertura al mercato. Quindi in nessun caso esso la proroga tecnica può trasformarsi in uno strumento surrettizio di modifica del contratto. Infatti solo la proroga contrattuale è un’opzione programmata, computata nel valore stimato dell’appalto e compatibile con il principio di concorrenza in quanto conosciuta ex ante dagli operatori economici.
Del resto, la pronuncia in esame, appare del tutto conforme al diritto vigente ed in particolare all’articolo 120, comma 11, Dlgs 36/23 il quale, pur confermando sostanzialmente la previgente disposizione, fissa con maggior precisione il perimetro di applicazione della proroga tecnica, consentendone l’utilizzo solo in casi eccezionali nei quali risultino oggettivi e insuperabili ritardi nella conclusione della procedura di affidamento del contratto, per il tempo strettamente necessario alla conclusione della procedura. Inoltre, il ricorso alla proroga tecnica deve essere finalizzato ad evitare che l’interruzione delle prestazioni possa determinare situazioni di pericolo per persone, animali, cose, oppure per l’igiene pubblica o un grave danno all’interesse pubblico che sono destinate a soddisfare. Ne deriva che laddove la prosecuzione di un servizio non è indispensabile a tutelare le situazioni giuridiche previste dalla norma nemmeno la necessità di terminare la nuova gara giustifica il ricorso alla proroga tecnica.
A cura di Andrea Pensi
Direttore Ufficio Legale