In una interessante sentenza il Tar Lombardia (Tar Lombardia Sez. I sentenza n. 28/2025) ha chiarito gli effetti che produce la decisione di pubblicare un avviso pubblico sulla procedura di affidamento diretto ex art. 50 D.lgs 36/2023.
In particolare se l’assegnazione della commessa viene preceduta dalla pubblicazione di un avviso a manifestare interesse non si è in presenza di un affidamento diretto (anche se così viene qualificato dal Rup nell’avviso e nei vari atti connessi al procedimento) ma di una procedura negoziata e, in quanto tale, si impone l’applicazione del corredo normativo classico delle competizioni/procedure di gara.
Tale approdo, in realtà, è del tutto conforme alle elaborazioni a cui era giunta la giurisprudenza amministrativa.
In buona sostanza la decisione di procedere alla pubblicazione di un avviso ed il conseguente obbligo a rivolgere “l’invito alla procedura di affidamento del servizio di tutti gli operatori che hanno manifestato interesse” determina un mutamento nella qualificazione giuridica della procedura che si trasforma da “affidamento diretto” in “procedura negoziata”.
In questo senso già il Tar Calabria, Catanzaro, sez. I, sentenza n. 848/2024 ha spiegato che la predisposizione dell’avviso pubblico a manifestare interesse qualifica la procedura di assegnazione dell’appalto come procedura negoziata e non un procedimento di affidamento diretto visto che, semplificando, innesta un procedimento di selezione che è assente nell’affidamento diretto.
Il motivo, secondo i giudici amministrativi, risiede nel fatto che l’avviso pubblico è incompatibile con un affidamento diretto dal momento che in esso prevista una selezione aperta a tutti e basata sul criterio dell’offerta più congrua e conveniente.
Tale tesi si radica, altresì, sul dettato dell’art. 50 Dlgs 36/2023il quale dispone che l’affidamento diretto può avvenire (non deve) anche senza consultazione tra più operatori.
Certamente siffatta formulazione pone all’interprete ( a cominciare dal Rup) alcuni dubbi interpretativi, il primo quello di chiarire se la consultazione debba (o meno) essere intesa come confronto tra più operatori.
In realtà il riferimento alla consultazione – in relazione all’affidamento diretto- non può che essere inteso, alla luce di quanto emerge anche dalla giurisprudenza richiamata, come possibilità che si colloca su un piano diverso rispetto alla competizione.
Di riflesso, sotto l’aspetto pratico, nella procedura negoziata la sola consultazione non è sufficiente perché bisogna garantire la competizione tra gli operatori selezionati.
Nell’affidamento diretto la fase della competizione – tra operatori – è esclusa visto che la procedura non configura una “gara” e il Rup limita il proprio compito ad una fase di indagine che rimane interna, purché presidiata dalla buona fede, che può sostanziarsi in una semplice verifica della propria banca dati, di esperienze contrattuali altrui ma anche no (come accade nella negoziazione diretta con un operatore nel rispetto della rotazione).
Lo strumento deputato dal legislatore ad esaurire tale consultazione è l’interpello (come viene evidenziato nella definizione dell’affidamento diretto nell’allegato I.1).
Per evitare che l’interpello si trasformi in una gara, connotata da regole competitive, questo deve avvenire, come spiegato nella relazione di accompagnamento al nuovo codice, in modo asimmetrico ovvero non con invito simultaneo come, invece, avviene a seguito della pubblicazione di avviso.
La conseguenza, dunque, della scelta di procedere con pubblicazione di un avviso è che il Rup si spoglia di qualsivoglia discrezionalità tecnica, auto vincolandosi ad applicare le ulteriori disposizioni codicistiche che regolano le gare pubbliche.
Tra queste sicuramente l’art. 49, comma 5, D.lgs 36/2023 il quale dispone che per i “contratti affidati con le procedure negoziate”, i Rup “non applicano il principio di rotazione” se “l’indagine di mercato sia stata effettuata senza porre limiti al numero di operatori economici in possesso dei requisiti richiesti da invitare alla successiva procedura negoziata”.
In conclusione il Tar Lombardia è chiaro nell’affermare che in caso di pubblicazione di un avviso, per effetto del mutamento sostanziale della procedura adottata, il Rup è obbligato a valutare in termini comparativi le offerte pervenute.
Avv. Andrea Pensi, Direttore Ufficio Amministrazione e Riscossione – Legale e Legislativo ALI